Thứ Sáu, 23/10/2020
Hotline: 02466615539. Email: tccsnd@hvcsnd.edu.vn
Tội kinh doanh trái phép - Những vướng mắc, bất cập và kiến nghị
Công an TP Hà Nội triệt phá một sàn giao dịch vàng tài khoản trên mạng có dấu hiệu hoạt động kinh doanh trái phép

Các quy định về tội kinh doanh trái phép trong BLHS hiện hành đã thể hiện sự thay đổi nhận thức khá căn bản đối với tội phạm này trong điều kiện nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa hiện nay. Tự do kinh doanh đã trở thành một quyền hiến định, trừ các ngành nghề không bị Nhà nước cấm kinh doanh, thì cá nhân, tổ chức không phải xin phép bất cứ một cơ quan nào mà chỉ việc tiến hành làm thủ tục đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền và phải chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh, còn cơ quan Nhà nước chỉ chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của các hồ sơ đó.

1. Tội kinh doanh trái phép quy định tại Điều 159 BLHS năm 1999

1. Người nào kinh doanh không có đăng ký  kinh doanh, kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký hoặc kinh doanh không có giấy phép riêng trong trường hợp pháp luật quy định phải có giấy phép thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tiền từ năm triệu đồng đến năm mươi triệu đồng hoặc bị phạt cải tạo không giam giữ đến hai năm:

a) Đã bị xử phạt hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này hoặc về một trong các tội quy định tại các Điều 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 164, 193, 194, 195, 196, 230, 232, 233, 236 và 238 của Bộ luật này chưa được xoá án tích mà còn vi phạm.

b) Hàng phạm pháp có giá trị từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng.

2. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ ba tháng đến hai năm : Lợi dụng danh nghĩa cơ quan, tổ chức; Mạo nhận một tổ chức không có thật; Hàng phạm pháp có giá trị từ ba trăm triệu đồng trở lên; Thu lợi bất chính lớn.

3. Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền từ ba triệu đồng đến ba mươi triệu đồng.”

Tội kinh doanh trái phép được hiểu là hành vi kinh doanh không có đăng ký kinh doanh, kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký hoặc kinh doanh không có giấy phép riêng trong trường hợp pháp luật yêu cầu phải có giấy phép.

Các dấp hiệu pháp lý của tội phạm này.

a) Khách thể của tội phạm

Tội kinh doanh trái phép xâm phạm các quy định của Nhà nước về quản lý hoạt động kinh doanh. Mà theo đó, Điều 33 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”.

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, thì người kinh doanh phải đăng ký kinh doanh và chỉ được tiến hành hoạt động kinh doanh sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, trừ trường hợp kinh doanh các ngành nghề kinh doanh phải có điều kiện.

b) Mặt khách quan của tội phạm

Mặt khách quan của tội phạm thể hiện ở các hành vi: Kinh doanh không có đăng ký kinh doanh; Kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký; Kinh doanh không có giấy phép.

- Kinh doanh không có đăng ký là trường hợp tiến hành kinh doanh dưới bất cứ hình thức nào sau đây mà không đăng ký kinh doanh theo Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh và cơ quan đăng ký kinh doanh: Doanh nghiệp tư nhân; Công ty trách nhiệm hữu hạn; Công ty cổ phần; Công ty hợp danh; Hộ kinh doanh cá thể. Theo quy định tại Nghị định này thì: Kể từ khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp, hộ kinh doanh cá thể có quyền tiến hành hoạt động kinh doanh mà không cần phải xin phép bất cứ cơ quan nào, trừ trường hợp kinh doanh ngành, nghề phải có điều kiện .

- Kinh doanh không đúng với nội dung đăng ký là trường hợp kinh doanh có đăng ký nhưng không đúng với nội dung đã đăng ký. Như trường hợp đăng ký kinh doanh ngành, nghề này nhưng lại tiến hành kinh doanh ngành, nghề khác.

- Kinh doanh không có giấy phép là trường hợp kinh doanh hàng hoá, dịch vụ mà pháp luật đòi hỏi chủ thể kinh doanh phải có đăng ký và được cấp có thẩm quyền cấp giấy phép kinh doanh, nhưng người kinh doanh lại không có giấy phép đó. Hiện nay, căn cứ vào Văn bản hợp nhất số 19/VBHN-BCT ngày 09/5/2014 của Bộ Công thương, mà theo đó, Danh mục hàng hóa cấm kinh doanh được quy định tại các Nghị định của Chính phủ, như: Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện, có hiệu lực kể từ ngày 09 tháng 7 năm 2006, được sửa đổi, bổ sung bởi các văn bản sau: Nghị định số 43/2009/NĐ-CP ngày 07 tháng 5 năm 2009 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung Danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh của Nghị định 59/2006/NĐ-CP ngày 12 tháng 6 năm 2006 hướng dẫn thi hành Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 08 tháng 7 năm 2009 và Nghị định số 39/2009/NĐ-CP ngày 23 tháng 4 năm 2009 của Chính phủ về vật liệu nổ công nghiệp, có hiệu lực kể từ ngày 22 tháng 6 năm 2009, được liệt kê đầy đủ theo thứ tự tại Phụ lục II và Phụ lục III ban hành kèm theo Văn bản hợp nhất số 19/VBHN-BCT ngày 09/5/2014 của Bộ Công thương, gồm:

* Phục lục II. Danh mục hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh

a) Súng săn và đạn súng săn, vũ khí thể thao, công cụ hỗ trợ;

b) Hàng hóa có chứa chất phóng xạ, thiết bị phát bức xạ hoặc nguồn phóng xạ;

c) Hóa chất bảng 2 và bảng 3 (theo Công ước quốc tế);

d) Thực vật, động vật hoang dã quý hiếm (bao gồm cả vật sống và các bộ phận của chúng đã được chế biến);

đ) Thuốc lá điếu, xì gà và các dạng thuốc lá thành phẩm khác;

e) Rượu các loại;

f) Dịch vụ karaoke, vũ trường.

* Phục lục III. Danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh và Danh mục hàng hóa, dịch vụ có điều kiện không cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh

a) Xăng, dầu các loại;

b) Khí đốt các loại (bao gồm cả hoạt động chiết nạp);

c) Các thuốc dùng cho người;

d) Thực phẩm thuộc Danh mục thực phẩm có nguy cơ cao;

đ) Thuốc thú y, thuốc bảo vệ thực vật; nguyên liệu sản xuất thuốc thú y, thuốc bảo vệ thực vật;

...

Theo quy định tại Điều 159 BLHS, thì chỉ coi là phạm tội kinh doanh trái phép trong các trường hợp:

Thứ nhất, phạm tội kinh doanh trái phép do đã thực hiện một trong ba hành vi khách quan nêu trên với số lượng hàng hoá có giá trị từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng.

Thứ hai, phạm tội kinh doanh trái phép do đã bị xử phạt hành chính về hành vi kinh doanh trái phép. Đây là trường hợp người phạm tội trước đó đã có lần kinh doanh trái phép và đã bị xử phạt một trong các hình thức xử phạt hành chính, nhưng chưa hết thời hạn được coi là chưa bị xử phạt hành chính, nay lại có hành vi kinh doanh trái phép và bị phát hiện. Theo quy định tại khoản 1 Điều 7 Luật Xử lý vi phạm hành chính năm 2012: “Cá nhân, tổ chức bị xử phạt vi phạm hành chính, nếu trong thời hạn 06 tháng, kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt cảnh cáo hoặc 01 năm, kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt hành chính khác hoặc từ ngày hết thời hiệu thi hành quyết định xử phạt vi phạm hành chính mà không tái phạm thì được coi là chưa bị xử phạt vi phạm hành chính”. Như vậy, đã bị xử phạt hành chính về hành vi này mà còn vi phạm là một trong những dấu hiệu định tội đối với hành vi kinh doanh trái phép hàng hàng hoá có giá trị dưới một trăm triệuNhư đã trình bày, hành vi kinh doanh trái phép được biểu hiện dưới các dạng: kinh doanh không có đăng ký kinh doanh; kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký; kinh doanh không có giấy phép riêng. Do vậy để truy cứu trách nhiệm hình sự một người về tội kinh doanh trái phép cần chú ý một số vấn đề sau:

Một là, đối tượng tác động của tội phạm là hàng hoá, dịch vụ thuộc diện hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện. Theo quy định tại Văn bản hợp nhất số 19/VBHN-BCT ngày 09/5/2014 của Bộ Công thương, mà theo đó, Danh mục hàng hóa cấm kinh doanh được quy định tại các Nghị định của Chính phủ, như: Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện, tại Phụ lục II có 07 danh mục hàng hóa và 01 dịch vụ mà Nhà nước hạn chế kinh doanh; đối với Phụ lục III được chia thành hai nhóm: Nhóm 1: Danh mục hàng hóa, dịch vụ có điều kiện cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, mà theo đó, có 07 danh mục hàng hóa và 23 dịch vụ được Nhà nước quy định; Nhóm 2: Danh mục hàng hóa, dịch vụ có điều kiện không cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, trong nhóm này có 15 danh mục hàng hóa và 46 dịch vụ mà Nhà nước quy định không cần cấp Giấy phép đăng ký kinh doanh.

Hai là, cụm từ “đã bị xử phạt hành chính về hành vi này”, được hiểu là hành vi kinh doanh trái phép dưới các dạng sau: kinh doanh không có đăng ký kinh doanh; kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký; kinh doanh không có giấy phép riêng. Như vậy, có thể có các trường hợp sau đây:

- Trường hợp thứ nhất, đã bị xử phạt hành chính về hành vi kinh doanh không có đăng ký kinh doanh nhưng chưa hết thời hạn được coi là chưa bị xử phạt hành chính, nay lại có hành vi kinh doanh không có đăng ký kinh doanh và bị phát hiện. Đây là trường hợp người phạm tội thực hiện hành vi cùng tính chất là kinh doanh không có đăng ký kinh doanh kéo dài từ khi bị xử phạt hành chính lần trước cho đến lần cơ quan chức năng tiếp tục kiểm tra và phát hiện trong thời hạn 06 tháng, kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt cảnh cáo hoặc 01 năm, kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt hành chính khác hoặc từ ngày hết thời hiệu thi hành quyết định xử phạt vi phạm hành chính.

- Trường hợp thứ hai, đã bị xử phạt hành chính về hành vi kinh doanh không có đăng ký kinh doanh nhưng chưa hết thời hạn được coi là chưa bị xử phạt hành chính, nay lại có một trong các hành vi: kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký; kinh doanh không có giấy phép riêng. Đây là trường hợp người vi phạm sau khi bị xử phạt hành chính về hành vi kinh doanh không có đăng ký kinh doanh đã tiến hành đăng ký kinh doanh nhưng: việc kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký; hoặc kinh doanh hàng hoá thuộc diện phải có giấy phép riêng bao gồm hàng hoá, dịch vụ thương mại hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện mà người kinh doanh không có giấy phép đó.

- Trường hợp thứ ba, đã bị xử phạt hành chính về hành vi kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký nhưng chưa hết thời hạn được coi là chưa bị xử phạt hành chính, nay lại có vi kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký. Cũng như trường hợp thứ nhất, đây là trường hợp người phạm tội thực hiện hành vi cùng tính chất là kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký kinh doanh kéo dài từ khi bị xử phạt hành chính lần trước cho đến lần cơ quan chức năng tiếp tục kiểm tra và phát hiện trong thời hạn 06 tháng, kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt cảnh cáo hoặc 01 năm, kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt hành chính khác hoặc từ ngày hết thời hiệu thi hành quyết định xử phạt vi phạm hành chính.

- Trường hợp thứ tư, đã bị xử phạt hành chính về hành vi kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký nhưng chưa hết thời hạn được coi là chưa bị xử phạt hành chính, nay lại có một trong các hành vi: kinh doanh không có đăng ký kinh doanh; kinh doanh không có giấy phép riêng. Đây là trường hợp sau khi bị xử phạt hành chính về hành vi kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký, người vi phạm đã làm thủ tục chấm dứt hoạt động kinh doanh với cơ quan quản lý nhà nước về kinh doanh nhưng trong vòng chưa quá một năm lại thực hiện hành vi: kinh doanh nhưng không có đăng ký kinh doanh; hoặc kinh doanh không có giấy phép riêng.

- Trường hợp thứ năm, đã bị xử phạt hành chính về hành vi kinh doanh không có giấy phép riêng nhưng chưa hết thời hạn được coi là chưa bị xử phạt hành chính, nay lại có hành vi kinh doanh không có giấy phép riêng. Kinh doanh không có giấy phép là trường hợp kinh doanh hàng hoá, dịch vụ mà pháp luật đòi hỏi chủ thể kinh doanh phải có đăng ký và được cấp có thẩm quyền cấp giấy phép kinh doanh nhưng người kinh doanh lại không có giấy phép đó. 

- Trường hợp thứ sáu, đã bị xử phạt hành chính về hành vi kinh doanh không có giấy phép riêng nhưng chưa hết thời hạn được coi là chưa bị xử phạt hành chính, nay lại có một trong các hành vi: kinh doanh không có đăng ký kinh doanh; kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký. Đây là trường hợp sau khi bị xử phạt hành chính về hành vi kinh doanh không có giấy phép riêng, người vi phạm đã chấm dứt hoạt động kinh doanh nhưng trong thời hạn 06 tháng, kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt cảnh cáo hoặc 01 năm, kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt hành chính khác hoặc từ ngày hết thời hiệu thi hành quyết định xử phạt vi phạm hành chính lại thực hiện hành vi: kinh doanh nhưng không có đăng ký kinh doanh; hoặc kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký.

Thứ ba: Đã bị xử phạt hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này hoặc về một trong các tội quy định tại các điều 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 164, 193, 194, 195, 196, 230, 232, 233, 236 và 238 của BLHS, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm. Đây là trường hợp sau khi bị kết án về một trong các tội phạm sau đây chưa được xoá án tích, nay lại có hành vi kinh doanh trái phép, đó là: Tội buôn lậu; Tội vận chuyển trái phép hàng hoá, tiền tệ qua biên giới; Tội sản xuất, tàng trữ, vận chuyển, buôn bán hàng cấm; Tội buôn bán hàng giả; Tội đầu cơ; Tội trốn thuế; Tội làm tem giả, vé giả; Tội sản xuất trái phép chất ma tuý; Tội tàng trữ, vận chuyển, mua bán trái phép hoặc chiếm đoạt chất ma tuý; Tội tàng trữ, vận chuyển ma bán hoặc chiếm đoạt tiền chất dùng vào việc sản xuất trái phép chất ma tuý; Tội sản xuất, tàng trữ, vận chuyển, mua bán các phương tiện, dụng cụ dùng vào việc sản xuất hoặc xử dụng trái phép chất ma tuý; Tội chế tạo, tàng trữ, vận chuyển, sử dụng, mua bán trái phép hoặc chiếm đoạt vũ khí quân dụng, phương tiện kỹ thuật quân sự; Tội chế tạo, tàng trữ, vận chuyển, sử dụng, mua bán trái phép hoặc chiếm đoạt vật liệu nổ; Tội chế tạo, tàng trữ, vận chuyển, sử dụng, mua bán trái phép hoặc chiếm đoạt vũ khí thô sơ hoặc công cụ hỗ trợ; Tội sản xuất, tàng trữ, vận chuyển, sử dụng, mua bán trái phép hoặc chiếm đoạt chất phóng xạ; Tội sản xuất, tàng trữ, vận chuyển, sử dụng hoặc mua bán trái phép chất cháy, chất độc.

c) Mặt chủ quan của tội phạm

Tội phạm được thực hiện do lỗi cố ý trực tiếp hoặc gián tiếp: Dưới hình thức lỗi cố ý trực tiếp, thì người phạm tội nhận thức rõ ràng hành vi kinh doanh trái phép của mình là nguy hiểm cho xã hội, bị Nhà nước cấm.

d) Chủ thể của tội phạm

Chủ thể của tội phạm là người có năng lực trách nhiệm hình sự và đạt độ tuổi do luật định, vì các tội phạm quy định tại khoản 1, khoản 2 Điều 159 BLHS đều là tội phạm ít nghiêm trọng. Mặt khác, theo Điều 12 BLHS thì người dưới 16 tuổi không phải chịu trách nhiệm hình sự về các tội phạm hình sự ít nghiêm trọng, nên chủ thể của tội kinh doanh trái phép là người từ đủ 16 tuổi trở lên.

* Nhận xét chung

- Theo BLHS năm 1985, người phạm tội kinh doanh trái phép có thể bị áp dụng một trong các hình phạt chính sau: Hình phạt cải tạo không giam giữ; hình phạt tù có thời hạn, kèm theo hình phạt chính có thể áp dụng một hoặc nhiều hình phạt bổ sung sau: Hình phạt cấm đảm nhiệm những chức vụ, làm những nghề hoặc công việc nhất định; hình phạt tịch thu tài sản; hình phạt tiền. Đến BLHS năm 1999, hình phạt đối với tội kinh doanh trái phép đã có những đổi mới nhất định. Hình phạt chính thêm hình phạt tiền, hình phạt bổ sung chỉ giữ lại hình phạt tiền. Theo BLHS năm 1999 người phạm tội kinh doanh trái phép có thể bị áp dụng một trong ba hình phạt chính là phạt tiền; cải tạo không giam giữ; tù có thời hạn và một hình phạt bổ sung là hình phạt tiền. Đối với những người phạm tội kinh doanh trái phép, toà án chỉ được áp dụng một trong các hình phạt chính đã nêu kèm theo hình phạt chính có thể áp dụng hình phạt bổ sung là phạt tiền.

- Đối với người phạm tội kinh doanh trái phép hình phạt tiền có thể được áp dụng là hình phạt chính hoặc là hình phạt bổ sung. Khi được áp dụng là hình phạt chính thì người phạm tội kinh doanh trái phép có thể sẽ bị phạt từ 5 triệu đồng đến 50 triệu đồng. Mức phạt cụ thể được quyết định tuỳ thuộc vào tính chất và mức độ nghiêm trọng của tội phạm đã thực hiện đồng thời có xét đến tình hình tài sản của người phạm tội kinh doanh trái phép cũng như sự biến động của giá cả (Điều 30). So sánh với các tội phạm khác thuộc Chương Các tội xâm phạm trật tự quản lí kinh tế thì mức quy định này với người phạm tội kinh doanh trái phép cũng khá cao tương tự mức phạt tiền quy định với tội sản xuất, tàng trữ, vận chuyển, buôn bán hàng cấm (Điều 155), tội đầu cơ (Điều 160), tội lừa dối khách hàng (Điều 162), tội làm tem giả, vé giả; tội buôn bán tem giả, vé giả (Điều 164)… và cao hơn mức phạt tiền quy định đối với tội vận chuyển trái phép hàng hoá, tiền tệ qua biên giới (Điều 154). Tuy nhiên, mức phạt tiền được quy định đối với tội kinh doanh trái phép thấp hơn mức phạt tiền đối với tội buôn lậu (Điều 153), tội sản xuất, buôn bán hàng giả là thức ăn dùng để chăn nuôi, phân bón, thuốc thú y, thuốc bảo vệ thực vật, giống cây trồng, vật nuôi (Điều 158). Các tội phạm này có tính nguy hiểm cho xã hội cao hơn nên khi quy định hình phạt tiền cũng với mức phạt nghiêm khắc hơn như đều có mức phạt từ 10 triệu đồng đến 100 triệu đồng.

- Khác với BLHS năm 1985, BLHS năm 1999 đã quy định phương thức thi hành hình phạt tiền đối với cả hình phạt chính và bổ sung (khoản 3, Điều 30). Người phạm tội kinh doanh trái phép, có thể nộp tiền phạt một lần hoặc nhiều lần theo quyết định của toà án. Quy định này một mặt tạo điều kiện thuận lợi cho người phạm tội kinh doanh trái phép có khả năng thi hành bản án, mặt khác cũng định rõ trách nhiệm của toà án trong việc cân nhắc, xem xét từng trường hợp phạm tội cụ thể để ấn định mức tiền, thời gian và phương thức thi hành hình phạt này cho phù hợp. Quy định hình phạt tù đối với người phạm tội kinh doanh trái phép tại Điều 159 BLHS năm 1999 có khác so với các quy định trước đây. BLHS năm 1985 quy định hình phạt tù đối với tội kinh doanh trái phép ở cả khoản 1 và khoản 2 Điều 168. Trong khi đó BLHS năm 1999 chỉ quy định hình phạt tù đối với tội này ở khoản 2 Điều 159. Mặt khác, mức phạt tù đối với tội này theo quy định của BLHS năm 1999 cũng thấp hơn, chỉ từ 3 tháng đến 2 năm, bằng mức quy định tại khoản 1 Điều 168 BLHS năm 1985 (còn khoản 2 quy định mức phạt tù tới 7 năm). Quy định mức phạt tù từ 3 tháng đến 2 năm cũng như chỉ quy định có hình phạt tù trong cấu thành tăng nặng đối với tội kinh doanh trái phép tại Điều 159 BLHS năm 1999 là thể hiện chính sách hình sự của Nhà nước ta đối với tội phạm này trong điều kiện kinh tế thị trường hiện nay.

2. Những vướng mắc, bất cập từ thực tiễn xét xử

Thực tiễn xét xử cho thấy việc áp dụng quy định tại Điều 159 BLHS năm 1999 về Tội kinh doanh trái phép vẫn còn những vương mắc, bất cập cần được nghiên cứu, sửa đổi, cụ thể:

Một là, đối với các quy định về đăng ký kinh doanh:

- Các văn bản hướng dẫn chậm được ban hành của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, đó là một thực tế đang tồn tại ở nước ta, sau khi luật ban hành phải có nghị định, thông tư thì mới thực hiện được. Nhưng các văn bản hướng dẫn này thường chậm ban hành nên đã làm cho các cá nhân, tổ chức muốn tiến hành đăng ký kinh doanh thật khó khăn. Sự chậm trễ này buộc người muốn tham gia kinh doanh phải lựa chọn hoặc chờ đợi cho dù phải mất đi cơ hội kinh doanh hoặc cứ tiến hành kinh doanh để kịp thời chớp lấy cơ hội kinh doanh. Điều này dẫn tới tình hình: một số người muốn kinh doanh nhưng phải chờ đợi, một số người khác vẫn tiến hành kinh doanh. Vì vậy, việc chậm trễ ban hành các văn bản hướng dẫn những quy định về đăng ký kinh doanh đã góp phần làm gia tăng vi phạm pháp luật về đăng ký kinh doanh.

- Một số quy định về đăng ký kinh doanh lại không có hướng dẫn của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên để triển khai, các địa phương phải tự hướng dẫn. Điều đó xảy ra một nghịch lý trên cùng một đất nước, trong cùng một thời gian, cùng hướng dẫn một văn bản luật nhưng mỗi địa phương lại có những quy định khác nhau. Những bất hợp lý này đã ảnh hưởng không nhỏ tới việc chấp hành pháp luật về đăng ký kinh doanh. Các quy định về thủ tục kinh doanh quá khó khăn, quá phiền hà đã trở thành nguyên nhân và điều kiện làm một số người ra kinh doanh trái pháp luật.

Một số quy định còn mâu thuẫn, chồng chéo. Những quy định này một mặt làm cho người kinh doanh lo ngại về tính thống nhất của pháp luật, mặt khác, đã tạo nên tâm lý xem thường các quy định pháp luật nên dẫn đến tới ý thức chấp hành các quy định về đăng ký kinh doanh kém, trở thành nguyên nhân và điều kiện gia tăng tình hình vi phạm và tội phạm trong lĩnh vực kinh doanh. Theo quy đinh của Luật Doanh nghiệp năm 2005, hồ sơ đăng ký kinh doanh bao gồm: Đơn; Điều lệ (đối với công ty); Danh sách thành viên (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn); Danh sách thành viên hợp danh (đối với công ty hợp danh); Danh sách cổ đông sáng lập (đối với công ty cổ phần); xác nhận về vốn pháp định (đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định). Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp năm 2005 còn quy định “cơ quan đăng ký kinh doanh không có quyền yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm các giấy tờ, hồ sơ khác ngoài hồ sơ quy định tại Luật này đối với từng loại hình doanh nghiệp”. Nhưng theo Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 của Chính phủ lại quy định thêm thủ tục, giấy tờ về đăng ký kinh doanh. Theo các Nghị định này, ngoài giấy tờ được quy định trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì một trong những người quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần; trong các thành viên hợp danh; chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc giám đốc quản lý doanh nghiệp lại phải có thêm bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề.

Hai là, đối với các quy định về xử lý vi phạm và tội phạm kinh doanh trái phép. Ngày 27/8/2013 Chính phủ ban hành Nghị định số 97/2013/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực dầu khí, kinh doanh xăng dầu và khí dầu mỏ hóa lỏng; Nghị định số 155/2013/NĐ-CP ngày 11/11/2013 của Chính phủ quy định về xử phạt hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư; Nghị định số 185/2013/NĐ-CP ngày 15/11/2013 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực thương mại... Tuy nhiên, nội dung của các Nghị định này lại chưa đề cập cụ thể như vi phạm quy định về sử dụng giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cũng như chưa quy định rõ trường hợp cụ thể về kinh doanh không có đăng ký, kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký. Ví dụ, việc góp vốn kinh doanh, mua cổ phần, mua cổ phiếu của các doanh nghiệp khác có phải đăng ký kinh doanh không? Bên cạnh đó, BLHS năm 1999 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/07/2000 nhưng cho tới nay quy định về tội kinh doanh trái phép, thì vẫn chưa có văn bản hướng dẫn của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nên việc áp dụng các quy định này gặp không ít khó khăn, đã ảnh hưởng không nhỏ tới công tác đấu tranh phòng, chống đối với loại tội phạm này trong giai đoạn hiện nay.

3. Kiến nghị

3.1. Cần sớm ban hành hướng dẫn về tội kinh doanh trái phép. 

Để góp phần đấu tranh tích cực đối với tình hình tội kinh doanh trái phép các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần có giải thích, hướng dẫn chính thức để có cách hiểu thống nhất đối với các quy định của BLHS về tội phạm này như về nội dung khái niệm kinh doanh trái phép, về kinh doanh không có đăng ký, về những nội dung vi phạm trong đăng ký kinh doanh sẽ bị xử lý hình sự, về các lần vi phạm mà có tổng giá trị hàng phạm pháp từ 100 triệu đồng trở lên hay việc góp vốn kinh doanh, mua cổ phần, mua cổ phiếu của các doanh nghiệp khác có phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh ?

3.2. Hoàn thiện quy định về tội kinh doanh trái phép.

Thứ nhất, bảo đảm được sự phù hợp giữa khái niệm kinh doanh trong luật hình sự với luật kinh tế. Hiện tại khái niệm kinh doanh trong BLHS năm 1999 có những điểm khác với pháp luật chuyên ngành. Dưới góc độ của luật kinh tế, kinh doanh được hiểu là hành vi mang tính chuyên nghiệp, tiến hành thường xuyên, liên tục và mang lại thu nhập chính cho chủ thể thực hiện, còn những hoạt động dù có mục đích lợi nhuận nhưng không thường xuyên, không mang lại thu nhập chính thì không được coi là hành vi kinh doanh.

Thứ hai, bảo đảm được nguyên tắc công bằng trong việc xử lý các trường hợp kinh doanh trái phép. Trường hợp người có hành vi kinh doanh trái phép chưa bị xử phạt hành chính và có hàng phạm pháp từ 100 triệu đồng trở lên bị xử lý hình sự còn các trường hợp khác không phải hàng hóa thì không bị xử lý.

- Bổ sung vào cấu thành tăng nặng định khung của tội kinh doanh trái phép tình tiết “phạm tội có tổ chức”. Trong nền kinh tế thị trường tiếp tục xây dựng và hoàn thiện, nhiều ngành, nghề mới hình thành, các hoạt động sản xuất, buôn bán và dịch vụ ngày càng phong phú, không chỉ tâp trung tại các thành phố lớn mà đã mở rộng tới nhiều địa phương trong cả nước. Số vụ kinh doanh trái phép nhỏ, đơn giản sẽ làm giảm đi nhưng lại phát sinh và tồn tại nhiều vụ án có quy mô lớn, tính chất phức tạp, nghiêm trọng. Tình thức phạm tội có tổ chức đối với tội phạm này xuất hiện nhiều hơn. Với quy định hiện hành thì việc xử lý chưa thỏa đáng, chưa phù hợp với yêu cầu đấu tranh phòng, chống loại tội phạm này trong tình hình hiện nay, cũng như chưa bảo đảm được tính công bằng trong luật hình sự. Do đó, trong cấu thành tăng nặng định khung của tội kinh doanh trái phép cần được bổ sung dấu hiệu “phạm tội có tổ chức”.

Ba là, về lâu dài phạm vi xử lý hình sự đối với hành vi kinh doanh trái phép cần được thu hẹp, nghĩa là chỉ xử lý hình sự đối với hành vi kinh doanh trái phép trên một số lĩnh vực, ngành nghề nhất định. Cần áp dụng rộng rãi, phổ biến các biện pháp xử lý khác không phải là hình sự đối với các hành vi này cũng như với nhiều hành vi xâm phạm trật tự quản lý kinh tế khác. Hơn nữa, quy định theo hướng thu hẹp phạm vi xử lý về hình sự đối với hành vi kinh doanh trái phép cũng phù hợp với xu thế hội nhập hiện nay, góp phần làm cho pháp luật Việt Nam từng bước phù hợp với pháp luật quốc tế.

Kết luận:

Nghiên cứu một cách cơ bản về tội kinh doanh trái phép dưới gốc độ pháp lý hình sự, không những góp phần nghiêm trị những hành vi xâm phạm tới trật tự quản lý của Nhà nước trên lĩnh vực kinh doanh, mà còn thấy được giới hạn cần trừng trị bằng biện pháp hình sự đối với hành vi kinh doanh trái phép trong điêu kiện kinh tế thị trường hiện nay, nhất là trong bối cảnh Đảng, Nhà nước ta tiếp tục thực hiện chủ trương tập trung phát triển kinh tế, khuyến khích mọi người đầu tư kinh doanh làm giàu chính đáng. Việc hạn chế dần, tiến đến xóa bỏ loại tội phạm này là một công việc phức tạp, tính lâu dài đòi hỏi có sự góp sức và  quyết tâm chính trị rất lớn của toàn xã hội, để mọi người có thói quen, tâm lý sống và làm việc theo pháp luật, kinh doanh không vi phạm pháp luật.

Th.S LÊ VĂN SUA - Tòa án quân sự Khu vực 1

Nguồn: Cổng thông tin Bộ Tư pháp

Gửi cho bạn bè

Phản hồi

Thông tin người gửi phản hồi

Các tin khác